A dinâmica das contratações com o Poder Público nem sempre é amigável para a parte contratada. Embora exista bibliografia bem robusta produzida no sentido de apontar os problemas de “hold up” a que a Administração está sujeita – sobretudo nos contratos em que o objeto contratado é altamente específico -, há, por outro lado, inúmeros desafios enfrentados pelas empresas privadas em sua interação com o Poder Público.
Esses desafios se estendem desde o momento da contratação e alcançam, como é de se imaginar, a própria execução contratual. Minutas contratuais nem sempre claras, inexistência de condições “paritárias”, poderes excessivos atribuídos à Administração (como aqueles relacionados ao aumento ou diminuição unilateral do objeto, ou mesmo a prerrogativa de, independentemente, aplicar sanções e resolver o contrato) são só alguns deles.
E são só alguns porque o principal deles (ou talvez um dos principais) seja a questão relacionada ao inadimplemento contratual pela Administração. Não são raros os casos em que o contratado se vê na situação de ter executado o objeto (ou o executado substancialmente) e não receber os respectivos valores (o preço ou a remuneração, conforme o caso).
Trata-se de uma situação altamente incômoda para o contratado. Em contratos de execução imediata, a única saída é a propositura de ação judicial – e o êxito na demanda leva o contratado a aguardar o recebimento por meio de precatórios. Em contratos de execução continuada ou diferida, a rescisão depende de inadimplemento por 60 dias (no caso dos contratos firmados no regime da Lei n. 14.133/2021) ou do prazo estipulado contratualmente (no caso dos contratos regidos pela Lei n. 13.303/2016) e o recebimento dos valores, por sua vez, de ação judicial.
Muito se discute, daí, sobre a possibilidade de se recorrer aos Tribunais de Contas (TCs) para recebimento daqueles valores. Evidentemente, os TCs possuem competência específica (art. 71, da Constituição Federal, no caso do TC da União) e, é importante frisar, não está dentro dela a prática de atos próprios do Poder Judiciário. Portanto, vale frisar, os TCs não detém competência para julgar e condenar os entes contratantes a efetuar o pagamento de quantias devidas às empresas contratadas – tampouco, e consequentemente, o de praticar atos de constrição patrimonial em favor daquelas empresas.
No entanto, como um inadimplemento contratual pode causar relevantes prejuízos para a Administração, a fiscalização do ato lesivo ao patrimônio público está inserida no âmbito de competência dos TCs. A penalização do agente envolvido nos prejuízos causados ao erário é, assim, sempre uma possibilidade.
E, por assim ser, a notícia do inadimplemento e da perspectiva de prejuízos ao patrimônio público aos TCs pode servir, indiretamente, como um instrumento de incentivo para que os gestores envolvidos promovam o pagamento de valores devidos às empresas contratadas. A notificação dos atos praticados e dos fatos ocorridos, é claro, e repita-se, não resultará, em qualquer caso, em uma decisão ou determinação do TC para pagamento do montante devido. Mas a possibilidade de penalização do gestor e o desgaste daí decorrente pode, em alguma medida, servir de incentivo necessário para a regularização da situação.