O Supremo Tribunal Federal adiou o julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº 163.334 que aconteceria no último dia 12 de fevereiro e tem como objeto definir se é crime ou não deixar de recolher ICMS referente às operações próprias que foram devidamente declaradas ao fisco.

Cuida-se de Recurso em Habeas Corpus interposto contra decisão proferida pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em agosto de 2018 que, ao julgar o habeas corpus nº 399.109-SC, por seis votos a três, decidiu que o não recolhimento de ICMS, ainda que referente às operações próprias, devidamente declaradas ao fisco, caracteriza crime contra a ordem tributária com pena de detenção de 06 (seis) meses à 2 (dois) anos e multa.

O julgamento foi adiado pois, no entendimento do Ministro Luis Roberto Barrosso, em razão da “relevância prática da matéria, que afeta dezenas de milhares de contribuintes por todo o país” – apenas no Estado de São Paulo, cerca de 16 mil empresários correm o risco de condenação se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça for mantido – o tema deve ser submetido ao Pleno do Supremo Tribunal Federal.

Na mesma oportunidade, o Ministro Barroso concedeu uma liminar para que não fosse executada qualquer pena aos envolvidos no caso, por entender que não seria razoável que os empresários possam sofrer qualquer punição até que o Pleno do STF decida a questão. A decisão liminar é específica e aplicável apenas ao caso concreto.

A questão pode impactar diversos setores da economia e até mesmo aqueles empresários que, sem o emprego de qualquer fraude, sonegação, dissimulação ou omissão dolosa de obrigações acessórias, declararam todo o ICMS devido mas que, por algum motivo legítimo como, por exemplo, discordância da obrigação tributária e discussão em juízo, deixaram de pagar.

É extremamente relevante distinguir as situações fraudulentas das situações de mera inadimplência, não podendo o direito penal ser utilizado como ameaça para execução de uma dívida fiscal.

Assim, nos casos em que o contribuinte declara a dívida, mesmo que não efetue o pagamento, a cobrança deve ser feita pela execução fiscal e não forçada por uma ameaça de condenação criminal, razão pela qual aguarda-se que a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça seja revista pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal.

Os nossos times Penal Empresarial e Tributário permanecem à disposição para mais informações sobre esse tema.