Muito comum nos contratos de longo prazo e de objeto de grande complexidade, a matriz de alocação de risco, agora, a partir da Lei nº 14.133/2021, poderá ser utilizada em todos os contratos com a Administração Pública, desde os mais simples até os mais sofisticados.
É evidente que a elaboração de uma matriz de risco envolve custos de transação relevantes para a Administração Pública e, até por isso, acabará, na prática, não sendo aplicado a todos os casos. A matriz, como se sabe, imputa a cada parte, de forma prévia, clara e objetiva, os riscos relacionados a futuros eventos que podem interferir na execução do contrato. Sua construção, além de pressupor conhecimento detalhado sobre o objeto a ser contratado, exige um esforço importante dos agentes públicos no sentido de prever futuros acontecimentos. Pelo lado do contratado, oferece um panorama claro do seu nível de exposição na futura contratação, permitindo avaliar, probabilisticamente, a repercussão de certos e determinados fatos sobre a performance do objeto e, daí, melhor construir e racionalizar a estrutura de custos da sua proposta de valor.
A matriz, segundo o art. 103, da Lei nº 14.133/2021, deve levar em conta a natureza do risco, o beneficiário das obrigações a ele correspondentes e, principalmente, a habilidade de cada parte para lidar com o referido risco. Há, aqui, um forte (e óbvio) direcionamento econômico sobre a divisão desses riscos, sobretudo no sentido de maximizar o valor decorrente da interação entre público e privado em tais contratos. A eficiência – que é princípio da Administração Pública e dos contratos administrativos – soa alto na normatização da matriz de risco.
A matriz de risco também é importante no que diz respeito ao estabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Como dito, a matriz desenha quais riscos serão assumidos por cada parte no futuro contrato e, portanto, indica a quem caberá suportar os custos a eles correspondentes. Nesse sentido, sempre que um evento superveniente à licitação e à celebração do contrato traga algum impacto econômico-financeiro, a primeira tarefa será identificar, na matriz, se aquele risco estava ou não endereçado, de alguma maneira.
E isso porque, como se sabe, a legislação estabelece hipóteses específicas para fins de reequilíbrio econômico financeiro do contrato – isso é, fato imprevisível ou com repercussões imprevisíveis que inviabilize a execução do contrato tal qual pactuado. Sendo imprevisível, o risco, naturalmente, não estará contemplado na matriz. O mesmo pode se dizer, por exemplo, de hipóteses como caso fortuito e força maior – ainda tratado como situações distintas na lei de licitações, mas já “unificado”, sob um único conceito, pela legislação privada -, em que a imprevisibilidade está na raiz.
Por isso, inclusive, a própria Lei nº 14.133/2021 estabelece que, uma vez mantidas as condições da matriz, não há base para eventual pleito de reequilíbrio econômico-financeiro, a não ser nos casos de alterações unilaterais levadas a cabo pelo próprio contratante – dentro dos limites permitidos pela lei – ou alterações referentes aos tributos incidentes sobre o objeto contratado. Esses casos, todavia, escapam de acontecimentos relacionados à execução do objeto do contrato e, naturalmente, sequer seria endereçado na matriz de forma contundente.
É importante, portanto, antes da participação nos certames licitatórios, que uma análise detalhada da matriz de risco seja realizada e, inclusive, que pedidos de esclarecimentos sejam apresentados no sentido de especificar ou aclarar o alcance de certos riscos endereçados dentro da matriz contratual. Isso é fundamental para prevenir futuros prejuízos e desarranjos econômico-financeiros ao longo da execução contratual.