É sabido que uma das formas de extinção dos contratos de concessão é a encampação, conforme art. 35, II, da Lei nº 8.987/1995. A encampação é o equivalente à “resilição contratual” nos contratos de direito privado, isso é, a extinção contratual imotivada (legalmente, condicionada a existência do sempre duvidoso e nebuloso “interesse público”) levada a cabo por uma das partes – no caso das concessões, especificamente, sempre pelo Poder Concedente.
A encampação é uma forma de extinção contratual que, naturalmente, atrai uma série de preocupações e, naturalmente, inseguranças por parte do concessionário. A concessão de ativos mais sofisticados envolve, em geral, uma modelagem financeira que compreende um grande volume de investimentos para a sua execução, de modo que a segurança quanto à recuperação desses investimentos constitui como fator determinante para a atratividade da concessão. Em resumo, um ambiente institucional em que, ao mesmo tempo, se exija, contratualmente, desencaixes financeiros relevantes do concessionário e uma certa facilidade para medidas de encampação – com a decisão atrelada a fatores políticos – pode ser determinante para a inviabilização de futuras concessões.
É certo que a lei determina que a encampação depende sempre de autorização legislativa, bem como que a sua concretização está condicionada à prévia indenização do concessionário. Mas esses fatores nem sempre oferecem a segurança necessária aos concessionários, como demonstra o recente caso da encampação da concessão da linha amarela, no Rio de Janeiro, cuja resolução parece longe do fim, com prejuízos tanto para a concessionária, quanto para a população, em geral, que se vê privada de utilizar o ativo público da forma mais eficiente possível. Além disso, a indenização se refere às parcelas de investimentos ainda não amortizados, o que não necessariamente abrange a remuneração imaginada pelo concessionário quando da alocação dos recursos no projeto.
Nesse sentido, é mandatória a análise minuciosa do edital e contrato de concessão, a fim de se compreender a forma de indenização dos investimentos realizados em caso de encampação, bem como a participação nas audiências e consultas públicas que antecedem à licitação, a fim de que o Poder Concedente seja provocado a se atentar a esse ponto de extrema relevância nos contratos de concessão.