Em decisão inédita, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), após analisar uma operação de reestruturação societária via “drop down”, afastou a responsabilidade tributária pelo recolhimento de débitos tributários da empresa investidora pela empresa investida (recebedora dos ativos e passivos).
Apesar de promissora, a decisão em questão aborda um tema ainda controverso, uma vez que o instituto em questão não possui previsão no ordenamento jurídico brasileiro, ficando muitas vezes a critério dos julgadores a definição de sua natureza jurídica e, consequentemente, da sua responsabilidade tributária correspondente.
Publicado em 02/08/2023, o acórdão nº 1301-006.303 analisou a reestruturação societária de uma determinada empresa por meio do instituto de “drop down” (“trespasse para subsidiária”), que consiste em um procedimento nos quais as sociedades empresárias (investidoras) transferem, a título de integralização de capital social, ativos e passivos para suas empresas subsidiárias (investidas), de modo que, como contraprestação, recebem quotas representativas do capital social de suas controladas, não havendo qualquer vedação para tanto, desde que a somatória do conjunto transferido resulte em uma liquidação positiva.
No caso em questão, o contribuinte atuante no ramo frigorífico (empresa “A”), desmembrou sua atividade e deu origem à companhia “B”, que passou a exercer a principal atividade até então desenvolvida pela sua antecessora, recebendo ativos e passivos da investidora (empresa “A”) para tanto e, em contrapartida, vinha transferindo parte de suas participações societárias à empresa “A”.
Segundo o contribuinte, tal desmembrando ocorreu como requisito para que a empresa “A” pudesse auferir aportes de recursos do BNDES. Após tal movimento, com a prosperidade do negócio, a empresa “B” veio a ser incorporada pela empresa “C”, atuante no mesmo ramo.
Nesse contexto, segundo a fiscalização, a operação desenvolvida se trataria de uma operação de “cisão parcial”, uma vez que a empresa cindida (empresa “A”) estaria destacando parte do patrimônio ligado à sua atividade principal para dar à outra empresa constituída (empresa “B”). Ou seja, para o Fisco, a empresa estaria destacando parte de seus ativos e passivos essenciais para se reestruturar em outro CNPJ, de modo que estaria incorrendo em uma das hipóteses de sucessão de responsabilidade tributária previstas nos artigos 124 e 132 do Código Tributário Nacional (CTN).
Todavia, por maioria dos votos (5×3), a 1ª Turma Ordinária do CARF afastou a responsabilidade da empresa investida e da sua incorporadora, devido ao fato do “drop down” não se enquadrar em nenhuma das hipóteses de responsabilização tributária por sucessão. Foi reconhecido ainda que a operação desenvolvida (“drop down”) consiste em uma figura atípica no direito brasileiro, não sendo razoável identificá-la como uma das figuras próprias das organizações societárias para fins de sucessão tributária, tal como é o caso da transformação, incorporação, cisão e fusão, previstas entre os artigos 220 a 234 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas).
A figura societária do “drop down” se diferenciaria de uma “cisão” na medida que naquela não há perda patrimonial pela transferência de ativos e passivos – ocorre o recebimento de participação societária em contrapartida à integralização dos bens na empresa investida –, enquanto na cisão haveria perda patrimonial – ausência do qualquer recebimento de contrapartida para tanto (liquidação negativa).
Entretanto, apesar da operação em questão estar se tornando mais proeminente no Brasil, fato é que boa parte das decisões a respeito da responsabilidade tributária ainda são mistas, ficando à critério dos julgadores analisarem o conteúdo fático de cada caso para definirem sua natureza jurídica.