Recentemente, os Tribunais Regionais Federais, em especial o TRF da 3ª Região – responsável pelos processos de São Paulo e Mato Grosso do Sul – vêm proferindo decisões determinando a exclusão do ICMS Diferencial de Alíquotas (Difal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Tal entendimento se pauta no entendimento firmado pelo Supremo no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69 de Repercussão Geral), realizado em março de 2017, no qual a Corte decidiu que, por não representarem receita ou faturamento da empresa, o ICMS destacado nas notas fiscais deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS (a chamada “tese do século”).
Embora o tema não esteja abarcado pela decisão proferida pelo Supremo em 2017, o ICMS Difal também não se caracteriza como receita ou faturamento do contribuinte, razão pela qual os Tribunais Regionais Federais vêm afastando a tributação do PIS e da COFINS também sobre tais valores.
No entanto, a Fazenda Nacional discorda desse entendimento, o que indica que o tema poderá ser levado à análise do Supremo Tribunal Federal no futuro.
Por se tratar de uma discussão distinta daquela julgada no RE 574.706/PR, a recuperação dos valores pagos indevidamente nos cinco últimos anos pressupõe o ajuizamento de ação judicial específica, a fim de mitigar eventuais riscos de autuação pela Receita Federal do Brasil.