Durante o julgamento dos Recursos Especiais 1767631/SC e 1772470/RS (Tema 1.008), os Ministros do STJ decidiram, com placar de 5×1, que o ICMS integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime de Lucro Presumido.
Para a Ministra Regina Helena Costa, relatora do processo, o ICMS, mesmo que no regime de Lucro Presumido, não integra definitivamente o patrimônio do contribuinte, uma vez que é repassado aos Estados, portanto não deveria ser tributado pelo IRPJ e CSLL.
Por outro lado, para o Ministro Gurgel Faria, precursor do voto vencedor, o entendimento proferido pelo STF no Tema 69, que trata sobre a não incidência de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restringe-se às contribuições nela mencionadas, não podendo o entendimento ser estendido ao IRPJ e CSLL apurados em Lucro Presumido, pois o Lucro Presumido não abrange as mesmas exclusões da base de cálculo possíveis no regime de Lucro Real.
Segundo o Ministro, ao fixar o Tema 69, o STF tratou sobre receita e faturamento sob a ótica da Constituição Federal para fins de incidência de PIS e COFINS e que, no caso do IRPJ e da CSLL pelo Lucro Presumido, a incidência do ICMS é amparada por legislação infraconstitucional. Além disso, pontuou que, caso o contribuinte tenha intenção de excluir despesas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, deve optar pelo regime de Lucro Real.
O Ilustríssimo Ministro aproveitou para lembrar que, ao fixar o entendimento do Tema 1.048, o STF considerou constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, sob o argumento de que a exclusão ampliaria excessivamente o benefício fiscal da CPRB. Para ele, o mesmo raciocínio deveria ser aplicado ao presente caso.
Como o julgamento aconteceu em sede de recurso repetitivo, os tribunais deverão passar a aplicar o entendimento fixado pelo STJ.