Há 10 anos entrava em vigor a Lei nº 12.529/2011, que reestruturou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o conhecido CADE, órgão que tem as atribuições de coordenar e fiscalizar o ambiente econômico concorrencial no Brasil, fazendo-o, dentre outras formas, com a análise de atos de concentração econômica, investigando condutas prejudiciais à livre concorrência e, se for o caso, aplicando punições aos infratores.

Além disso, é responsável por disseminar a cultura da livre concorrência, condição importantíssima para que se tenha um ambiente econômico e um mercado sadios, em que o consumidor será respeitado e considerado.

A chamada Lei de Defesa da Concorrência trouxe atribuições e inovações institucionais que robusteceram a atuação do CADE com mecanismos que contribuem de forma mais efetiva para a manutenção de um ambiente concorrencial equilibrado.

Para muitos, a principal mudança introduzida por essa norma teria sido a exigência de submissão prévia ao Conselho de fusões e aquisições de empresas que poderiam ter efeitos anticompetitivos, providência que conferiu mais segurança jurídica ao mercado, e maior agilidade à análise dos atos de concentração.

Anteriormente essas operações poderiam ser comunicadas ao CADE depois de serem consumadas, o que fazia do Brasil um dos únicos países do mundo a adotar um controle a posteriori de estrutura.

Mas e quanto à pergunta acima, o assunto compliance concorrencial está no radar da sua empresa? Se sim, excelente. Se não, deveria.

Ao lado de leis e normas corporativas que tratam de providências antissuborno e corrupção, que combatem a lavagem de dinheiro ou buscam um ambiente de trabalho saudável e de respeito, as regras que visam a defesa da concorrência também precisam ser respeitadas e fiscalizadas por uma corporação.

Alinhamento de preços entre concorrentes, divisão de territórios, abuso do poder econômico, imposição de preços para a revenda, uso de posição dominante, e até um benchmarking mal estruturado, podem ser vistos como uma ação prejudicial à concorrência.

Aliás, qualquer conduta, culposa ou dolosa, simples ou estruturada, que direta ou indiretamente tenha por objetivo ou possa diminuir, prejudicar ou anular a livre concorrência poderá ser considerada infração penal e administrativa nessa esfera.

Da mesma forma, atuar, de forma isolada ou em conjunto com terceiros, para reduzir, dificultar ou impedir a entrada de novos competidores no mercado ou impedir que os competidores atuem nos mercados dos quais participamos também são ações potencialmente prejudiciais à concorrência.

Ou ainda aproveitar vantagens competitivas ou eventual posição dominante para manipular o mercado, provocando aumentos artificiais de preço, redução da concorrência ou oferta de produtos.

Saindo um pouco das infrações clássicas, o mercado de fusões, aquisições e joint ventures também merece atenção, pois o CADE segue atento. Não são poucos os casos em que empresas efetuam compras umas das outras, vendem parte de seus negócios, constituem empresas com controle comum e não submetem a negociação à apreciação da autarquia – o chamado ‘gun jumping’.

Nestes casos, a sanções administrativas vão de uma multa de R$60 mil a R$60 milhões, até a anulação do negócio.

Lembrando que três critérios definem a necessidade de análise do CADE, de acordo com a Lei n° 12.529/2011: faturamento, produção de efeitos do negócio no Brasil e de configuração de concentração econômica pelos grupos econômicos envolvidos.

E no ambiente público, qualquer ação que busque frustrar, impedir ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório, seja tratando com o agente público, seja alinhando entre particulares, é crime.

Diante desse cenário, o ponto de atenção é: algumas das condutas acima descritas podem ocorrem involuntariamente durante atividades rotineiras na empresa, como por exemplo: participação em associações ou eventos de um determinado segmento econômico do qual sua empresa faz parte, contatos informais com concorrentes, decisões administrativas sobre produção ou área de atuação comercial, dentre outros.

E mais, nem sempre os envolvidos nessas rotinas têm clareza sobre a sensibilidade do assunto. Será que do diretor comercial à equipe de vendas e de marketing, o entendimento sobre livre concorrência e ações antitrust é o mesmo e suficiente?

Apesar de alguns setores da economia terem histórico de práticas anticoncorrenciais, cujos casos ajudaram no amadurecimento do tema no Brasil, o CADE tem atuado de forma ampla, e buscado defender a livre concorrência em diversos ambientes econômicos, tanto por fiscalização direta quanto pelo recebimento de denúncias de quem se vê prejudicado pela ação de terceiros.

Caso clássico de atenção e detalhamento do CADE com assunto: “fornecedores de montadoras automotivas participam de um benchmarking”. Não eram empresas concorrentes entre si. Uma produzia a estamparia (portas, capô, laterais), a outra os faróis, uma era responsável pelo motor e pelo câmbio, e assim por diante.

Porém, todas receberam resultado da pesquisa, em que a seguinte pergunta teria sido feita: você pretende aumentar o preço de seus produtos para o próximo ano?

Até aí, aparentemente, tudo bem. Mas a empresa que não pretendia aumentar os seus preços, sabendo que outras o fariam, decidiu elevá-los também. Logo, o preço final do automóvel aumentaria com base em mera especulação, e o consumidor seria prejudicado.

Esse é o ponto de atenção para os órgãos de fiscalização e controle do ambiente concorrencial no país: se na última linha de uma operação comercial estruturada o consumidor for prejudicado, sem justificativa razoável, e ainda que involuntariamente, poderá haver ali um ilícito concorrencial.

E aí, vale colocar o tema em pauta?

 

 

 

 

MARCO AURELIO BAGNARA OROSZ

marco.orosz@fius.com.br