A Secretaria da Fazenda de São Paulo afirmou que a venda de softwares, quando realizada juntamente com o hardware, tem a incidência exclusivamente do ICMS. Esse é o entendimento proferido na Resposta à Consulta Tributária nº 24762/2021, publicada no dia 02/02/2022.
Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal excluiu a incidência de ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares e determinou que sobre essas operações incidiria apenas o ISS.
Quando questionada sobre a tributação apenas de programas de computador, a SEFAZ/SP segue o entendimento da Suprema Corte e afirma que deve ser cobrado apenas o imposto municipal. Mas, quando vendido juntamente com o hardware, o software passa a ser parte integrante do equipamento, tornando-se uma mercadoria e, portanto, estando sujeito ao ICMS.
Na consulta que trouxe esse entendimento, o contribuinte é de Minas Gerais e firmou um contrato para fornecimento de solução de rede local sem fio (WLAN) para um cliente em São Paulo. Assim, um dos produtos/serviços ofertados foi o “ponto de acesso wi-fi”, composto pelo licenciamento de software (ponto de acesso MR20) e o fornecimento do hardware (MR20-HW). A Consulente, ao acreditar que se tratava de uma prestação de serviço com fornecimento de produto, afirmou que entendia pela incidência apenas do ISS.
A Secretaria da Fazenda de São Paulo, entretanto, discordou e afirmou que o hardware, quando vendido sozinho, está no campo de incidência do ICMS. Dessa forma, para o fisco estadual, pretender tributar pelo ISS uma operação de circulação de mercadoria (hardware) apenas por estar relacionada a um software, seria “desvirtuar completamente a repartição de competências tributárias determinada pela Constituição Federal”. Dessa forma, as operações de software em conjunto com o hardware, quando realizadas no Estado de São Paulo, serão abrangidas pela incidência do ICMS sobre o valor total da operação.