O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) vem se posicionando a favor dos contribuintes nos casos de extinção de usufruto instituído anteriormente, na doação de bens, afastando a exigência do recolhimento do Imposto de Transmissão “Causa Mortis” e Doação (ITCMD) cobrado pelo Fisco Paulista nessas hipóteses. Tal posicionamento é de extrema importância no que se refere ao tema de planejamento patrimonial e sucessório, onde o usufruto é utilizado frequentemente.
A reserva de usufruto na doação consiste num instrumento legal de transferência da propriedade do bem para um terceiro e a manutenção ao doador (usufrutuário) do direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos daquele bem doado. No entanto, o usufruto poderá ser extinguido posteriormente, como nos casos de renúncia ou morte do usufrutuário.
Sob a ótica tributária, a controvérsia encontra-se na discussão quanto à incidência ou não do ITCMD sobre a extinção do usufruto. A Lei Estadual de São Paulo nº 10.705/2000, a qual institui o ITCMD sob a competência paulista, dispõe que na “transmissão não onerosa da nua-propriedade”, ou seja, na doação com reserva de usufruto, a base de cálculo do imposto é equivalente a 2/3 (dois terços) do valor do bem. Além disso, prevê que, em relação à “extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor”, não há a incidência do ITCMD, tratando-se de uma hipótese de isenção do imposto.
Ocorre que a Secretaria da Fazenda de São Paulo (Sefaz/SP) possui o posicionamento pela cobrança de 1/3 (um terço) do valor venal correspondente à consolidação da plena propriedade na pessoa do nu-proprietário, quando houver a extinção do usufruto. Tal posicionamento se fundamenta, principalmente, na Decisão Normativa CAT nº 03/2010, a qual equipara a extinção do usufruto à doação. Assim, incidiria “1/3 (um terço) do valor do bem na transmissão não onerosa do domínio útil”. Entretanto, tal equiparação não está prevista expressamente na Lei.
Diante disso, os contribuintes que recorreram ao poder judiciário, visando afastar a cobrança do imposto, têm obtido decisões favoráveis no TJ/SP¹. Segundo o Tribunal, a extinção do usufruto não é hipótese de incidência do ITCMD prevista em lei, pois não há transmissão de bem “causa mortis” ou em virtude de doação, havendo, apenas, a consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário. Portanto, não seria possível exigir o pagamento do tributo sem lei que assim determine, em atenção ao princípio da legalidade.
Logo, tratando-se na elaboração de planejamentos patrimoniais e sucessórios ainda em vida, é de grande relevância que seja considerado o instituto da doação com reserva de usufruto, tendo em vista a economia tributária que ele poderá gerar.
¹ Apelações nº: 1048696-56.2021.8.26.0053, 1042063-63.2020.8.26.0053, 1023222-83.2021.8.26.0053, 1000538-67.2021.8.26.0053 e 1023546-73.2021.8.26.0053