A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT), instância máxima do contencioso administrativo tributário estadual, proferiu recente decisão afastando a incidência de ICMS sobre a veiculação de publicidade na internet.
A decisão representa um avanço significativo para empresas do setor de comunicação digital e tecnologia, que vêm enfrentando autuações bilionárias sob o argumento de que a veiculação de publicidade on-line configura como prestação de serviço de comunicação, sujeita ao ICMS.
O entendimento do TIT, no auto de infração nº 4049521-8, foi no sentido de que a inserção de publicidade na internet não configura prestação onerosa de serviço de comunicação, afastando, portanto, a tributação pelo ICMS. Ressalte-se, no entanto, que a decisão ainda é passível de recurso e, por isso, não possui efeito vinculante ou definitivo.
A controvérsia não é nova. Em 2022, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 6.034, reconheceu a constitucionalidade do item 17.25 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, firmando o entendimento de que a atividade de propaganda e publicidade, ainda que veiculada em meio digital, está sujeita ao ISS e não ao ICMS.
Apesar da orientação da Corte Suprema, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) manteve, até então, posicionamento divergente. Em 2023, por meio da Solução de Consulta nº 28.158/23, reiterou o entendimento de que a veiculação de publicidade online caracteriza prestação de serviço de comunicação, sujeita à incidência de ICMS.
Além do imposto, as autuações aplicavam multas de até 50% do valor das operações, sob a alegação de ausência de emissão de nota fiscal, o que elevava expressivamente os custos tributários das empresas autuadas.
Segundo dados do Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP, até agosto de 2017, o tema havia sido apreciado pela Câmara Superior em apenas quatro processos. Em dois deles (autos de infração nº 3.154.111 e nº 3.148.649), foi reconhecida a incidência de ICMS sobre a atividade de inserção de publicidade na internet. A nova decisão, portanto, marca uma mudança de orientação dentro do próprio tribunal.
A Sefaz-SP, por meio de nota oficial, declarou que se trata de uma decisão isolada, reforçando seu entendimento anterior baseado na Solução de Consulta nº 28.158/23. A Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) preferiu não se manifestar.
Embora ainda não definitiva, a recente decisão da Câmara Superior pode influenciar julgamentos futuros e reforça, ainda, a necessidade de observância da jurisprudência do STF. A tendência é que, diante de eventual divergência em instâncias inferiores, a Câmara Superior alinhe sua posição à Corte Constitucional, garantindo maior segurança jurídica aos contribuintes do setor digital.