No dia 17 de junho de 2019 a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Solução de Consulta Cosit nº 164 de 28 de maio de 2019 (SC 164/2019) pela qual estabeleceu importante precedente para operações de venda de participação societária por pessoas físicas em processos de M&A.

O contribuinte relacionado à SC 164/2019 pediu à RFB que estabelecesse as bases de tributação para operação em que este alienou suas ações em uma companhia, mediante contrato de Opção de Compra de Ações, cujo preço ficou atrelado à sua obrigação de não atuar como agente autônomo de investimento (AAI) por 2 anos após a operação.

Este tipo de obrigação de não-concorrência é bastante usual nas operações de M&A (compra e venda de empresas) e geralmente levanta muita discussão sobre a sua tributação. Diferentemente do caso analisado na SC 164/2019, o que mais ocorre é a existência de uma cláusula no SPA estabelecendo de forma genérica a obrigação do alienante das ações em não concorrer com as atividades da empresa durante alguns anos, estabelecendo multa contratual caso descumpra sua obrigação.

Em resumo, a discussão é se parcela do preço de venda das quotas/ações deve ser tratada como tendo sido paga por “outras razões”, quando há previsão contratual de não-concorrência. Vale dizer, parte do preço pago é pelo direito de não-concorrência e não pelas quotas/ações adquiridas.

Nesse cenário, os contribuintes, ante ausência de regra tributária clara, ficam em um dilema: a) tributar como ganho de capital (geralmente tributado a 15%); b) tributar como “outros rendimentos” (sujeitos a 27,5%); ou c) não tributar, por se tratar de uma indenização.

Em que pese a SC 164/2019 ter mantido a tributação como ganho de capital, afastando o tratamento isento de indenização (que havia sido o pedido do contribuinte ao formular a consulta), entendemos que é importante o posicionamento da Solução de Consulta para, ao menos, afastar as linhas mais conservadoras da RFB que enxergavam na não-concorrência a existência de “outros rendimentos”, tributados a 27,5%.

A SC 164/2019 é mais um indicativo da importância do planejamento tributário e da correta redação dos instrumentos contratuais nas operações de compra e venda de empresas, conferindo economias significativas ou mitigação de riscos relevantes.

 

Bruno Marques Santo

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Milton Schivitaro Neto

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