Sem dúvida um dos assuntos mais discutidos no CARF nos últimos meses é a aplicação da Lei Complementar nº 160/2017 (LC 160/2017) que, basicamente, inseriu os §§ 4º e 5º no artigo 30 da Lei n° 12.973/2014, determinando que os benefícios/incentivos fiscais de ICMS serão considerados subvenções para investimento e, portanto, não devem ser tributados pelo IRPJ/CSLL.
Até a publicação da LC n° 160/2017, a discussão que se perpetuava nos tribunais administrativos versava principalmente sobre a classificação e a natureza dos benefícios/incentivos fiscais de ICMS, se concedidos como subvenção para custeio ou subvenção para investimento, sendo apenas a primeira tributada pelo IRPJ/CSLL. Mesmo para aqueles casos em que o CARF reconhecia que o benefício/incentivo fiscal de ICMS tinha a natureza de subvenção para investimento, o contribuinte ainda tinha que percorrer um longo caminho para defender a sua não tributação no IRPJ/CSLL, comprovando, por exemplo, a efetiva realização de investimentos, a sincronia entre a fruição do incentivo e a realização de investimentos e apresentar evidências da ampliação ou implementação de empreendimento.
Com a publicação da LC nº 160/2017, o que se esperava era que não mais fossem exigidos tais requisitos, visto que a parte final do §4º do art. 30 da Lei n° 12.973/2014 determina que benefícios/incentivos fiscais concedidos no âmbito do ICMS “são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”.
Em decisão publicada no início de Agosto deste ano (Acórdão n° 1402-003.936), o CARF enfrentou a discussão acima em um caso envolvendo o benefício FOMENTAR, do Estado de Goiás. O relator do caso, Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, entendeu e foi acompanhado pela turma, que os únicos requisitos para que o incentivo fiscal do FOMENTAR seja considerado uma subvenção para investimento (e, por consequência, não tributado pelo IRPJ/CSLL) são: i) a regularização do FOMENTAR, por parte do Estado de Goiás, com o registro e depósito do benefício perante o Confaz; e ii) a contabilização da subvenção na conta de reserva de incentivos fiscais, conforme previsto no caput do art. 30 da Lei n° 12.973/2014.
Realmente, embora ainda sem manifestação final da Câmara Superior, nos parece que o CARF vem formando um consenso em torno desses casos que envolvem os benefícios interestaduais clássicos do ICMS (i.e. concedidos unilateralmente, sem aprovação do Confaz, por estados como Minas Gerais, Paraná, Santa Catarina, Espírito Santo, Goiás, etc), o que gera aos contribuintes certo grau de segurança, inclusive para pleitear os valores pagos indevidamente a título de IRPJ/CSLL nos últimos cinco anos.
Contudo, ainda não se pode afirmar que o CARF irá adotar esse mesmo racional para todo e qualquer benefício fiscal de ICMS, embora existam argumentos jurídicos suficientes para tanto, como mostram os diversos julgados judiciais na matéria. Uma análise detalhada, caso a caso, ainda se faz necessária, não só para identificar riscos, mas, principalmente, para definir a melhor estratégia para a questão.
Fernanda Prado Sampaio
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Pedro Henrique Buffolo
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