Não é novidade que, com a facilidade proporcionada pela tecnologia e pelo acesso à informação, muitas empresas, na fase pré-contratual, recorrem a pesquisas de antecedentes criminais, creditícias e até mesmo a ações envolvendo candidatos, o que exige atenção especial à LGPD no emprego.
Contudo, tal prática é temerária, pois a jurisprudência trabalhista possui entendimento pacificado no sentido de que a exigência de antecedentes criminais ou de pesquisas de crédito somente se justifica em casos excepcionais, quando indispensável para fins admissionais ou de permanência na relação de emprego.
O entendimento é no sentido de que tal exigência, de forma generalizada, viola os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem dos trabalhadores, vedados pelos artigos 3º, IV, 5º, X e XLI, 7º, XXX, XXXI e XXXII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, podendo, inclusive, ser considerada prática discriminatória, conforme orientação contida na Lei nº 9.029/1995.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST), instância máxima para julgar temas envolvendo direitos trabalhistas, definiu, em 2017, em sede de incidente de recurso repetitivo (RR nº 24300-58.2013.5.13.0023), as regras sobre a exigência de antecedentes criminais de candidatos a emprego.
Em julgamento emblemático, cujo entendimento deve ser aplicado a todos os casos que tratem de matéria semelhante, firmou-se a tese de que não é legítima a exigência de certidão de antecedentes criminais de candidatos a emprego quando configurar tratamento discriminatório ou quando não se justificar por previsão legal, pela natureza do ofício ou pelo grau especial de fidúcia exigido.
Assim, embora o empregador tenha o dever de manter um ambiente seguro para clientes, empregados e para a própria sociedade, a verificação de antecedentes criminais no âmbito das relações de trabalho no Brasil somente será considerada legítima se amparada em: (i) expressa previsão legal; ou (ii) na natureza do ofício ou no grau especial de fidúcia exigido para o cargo ou a função. Do contrário, a prática poderá configurar ofensa aos princípios constitucionais, especialmente ao da dignidade da pessoa humana.
Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho voltou a se debruçar sobre o tema, por meio do Recurso de Revista nº 1000456-58.2015.5.02.0443.
Nessa decisão, o TST reafirma, com vigor, o vetor constitucional de proteção à intimidade e à não discriminação nas etapas pré-contratuais, fixando balizas objetivas para o uso — e, sobretudo, para o abuso — de consultas a antecedentes criminais e a cadastros de restrição de crédito em processos seletivos.
Dois eixos se destacam. Primeiro, a vedação à consulta de antecedentes criminais como forma de triagem generalizada, admitindo-se a prática apenas quando houver previsão legal ou quando a natureza da função ou o grau de fidúcia realmente o imponham — como nos exemplos já consagrados na tese repetitiva. Segundo, a vedação à pesquisa de restrições creditícias (SPC/Serasa) para fins de empregabilidade, diante da absoluta ausência de pertinência entre “risco de crédito” e “aptidão profissional”. Esse entendimento é reforçado pelo regime da Lei nº 12.414/2011, que limita o uso dos bancos de dados de crédito à proteção e concessão de crédito, e não à seleção de pessoal. O acórdão é explícito ao afirmar que a utilização dessas bases para qualquer finalidade diversa, sobretudo após a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018), é ilegal.
Por conseguinte, a decisão alinha o direito do trabalho à principiologia da proteção de dados. A LGPD incide com força normativa concreta: o tratamento de dados deve observar os princípios da finalidade, adequação e necessidade, além da não discriminação; e as hipóteses legais de tratamento, como a execução de contrato ou procedimentos preliminares, não autorizam práticas genéricas e desproporcionais.
O TST deixa claro que a informação creditícia se destina à tutela do crédito, enquanto a informação penal somente pode ser manejada de forma excepcional e com finalidade adequada, jamais como filtro automático de “empregabilidade”.
Desse modo, o dispositivo do acórdão impõe a obrigação de se abster de realizar, direta ou indiretamente, pesquisas de antecedentes criminais e de restrições de crédito, salvo nas hipóteses legais ou naquelas justificadas pela natureza do ofício ou pelo grau especial de fidúcia, sob pena de multa de R$ 20.000,00 por candidato, reversível ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), além de condenação por dano moral coletivo no valor de R$ 100.000,00.
Assim, as áreas de RH, jurídico e proteção de dados precisam atuar de forma coordenada: (i) mapeando cargos que, por lei ou por sua natureza, comportem verificação excepcional; (ii) redigindo avisos de privacidade específicos, com base legal definida, finalidade delimitada e critérios de minimização; (iii) e proibindo expressamente, em políticas internas e contratos com terceiros, o uso de cadastros de crédito para fins de seleção, sob pena de denúncias ao Ministério Público do Trabalho e, por conseguinte, condenações por danos morais coletivos.