O STF realizou o julgamento da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, no qual restou definido que, a partir de 2022, a cobrança do ICMS-Difal em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte (por exemplo os casos de mercadorias destinadas a ativo imobilizado ou uso e consumo) ou não contribuinte do imposto (por exemplo o setor de e-commerce) dependeria da prévia edição de Lei Complementar Federal estabelecendo as suas regras gerais.
Diante disso, no dia 28 de dezembro de 2021 o Senado aprovou o Projeto de Lei nº 32/2021 que alterava a Lei Complementar nº 87/96 para fins de possibilitar a cobrança do ICMS- Difal em referidas operações.
Acontece que o Projeto de Lei somente foi sancionado pelo Presidente da República na data de hoje (05 de janeiro de 2022). Assim, como já ocorreu a virada do exercício financeiro e o ICMS é um tributo que exige a observância tanto do princípio da anterioridade anual quanto nonagesimal (90 dias), quando ocorrida a sua instituição ou majoração, o Difal somente poderá ser exigido no próximo exercício financeiro, ou seja, 2023.
Destaca-se que o argumento de que o Difal já era exigido desde 2015 em razão do Convênio 93/2015 é infundada, pois a cobrança existia de forma inconstitucional, na medida que até este momento não havia Lei Complementar para amparo da cobrança. Com isso, hoje nasce uma nova tributação das saídas interestaduais para consumidor final, devendo, portanto, ser observado também o princípio da anterioridade anual.
Além da clara invalidade já para este ano, merece destaque que a Lei Complementar altera o formato de cálculo do ICMS-Difal, elevando a carga tributária para alguns estados. Assim, a forma de cálculo adotada vai de encontro ao disposto na Constituição Federal, que determina que o DIFAL seja calculado apenas com base na efetiva diferença entre as alíquotas interestadual e interna do estado de destino.
Ou seja, mesmo depois de anos de discussão no Judiciário sobre o assunto, a Lei Complementar que poderia ter vindo para encerrar por definitivo a questão, acaba nascendo com diversos pontos de questionamento, o que acabará por levar a questão para um novo contencioso tributário.