Até a edição da Lei Complementar nº 160/2017, havia uma grande discussão acerca do tratamento fiscal a ser dado para as subvenções concedidas no âmbito do ICMS nas apurações do IRPJ/CSLL. Basicamente, o que se discutia era se referidos benefícios configuravam-se como uma subvenção de custeio (tributada) ou uma subvenção de investimento, esta última não tributada desde que fossem atendidos determinados requisitos legais.
Buscando dirimir esses conflitos, a Lei Complementar n° 160/2017 inseriu dispositivo na Lei nº 12.973/14, consignando-se de maneira mais firme que os incentivos relacionados ao ICMS deveriam ser considerados como subvenção para investimento, devendo apenas respeitar os requisitos do caput do art. 30 da referida lei.
Baseados na suposta mudança de interpretação causada pelo citado §4º, diversos contribuintes estão entendendo que, doravante, não mais lhes cabe tributar as receitas oriundas dessas subvenções de ICMS, entendendo, muitas vezes, que inclusive haveria o direito de recuperarem valores pagos indevidamente a título do IRPJ/CSLL nos últimos anos.
Embora exista uma linha que defenda que a alteração teria “transformado” todos benefícios de ICMS em subvenções para investimento, esse não é o entendimento que tem prevalecido nos tribunais administrativos.
Como exemplo disso, em julgamento realizado pela 3ª Câmara Julgadora do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), consignou-se o seguinte: “Assim, a única exigência que se faz, nos termos do caput do artigo 30 da Lei 12.973/14, é que as subvenções ‘concedidas como estímulo ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público’, sejam registradas em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976”’.
O entendimento daquele órgão é que a parte final do §4º do art. 30 (“vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”) ainda determina que sejam considerados os requisitos estabelecidos no caput do referido artigo, ou seja, (i) que as subvenções devem ser concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e (ii) que devem ser registradas como reserva de incentivos fiscais.
De fato, a LC n° 160/2017, na visão de alguns acórdãos proferidos pelo CARF (são diversos os julgados nesse sentido), tem apenas o condão de afastar alguns dos argumentos que vinham sendo utilizados pela RFB para descaracterizar os incentivos de ICMS como subvenções para investimento, a saber: (i) ausência de aprovação pelo Confaz; (ii) ausência da efetiva implementação prática dos projetos que eram “formalmente” indicados pelos Estados no momento da concessão para caracterizar os incentivos como “subvenções para investimento”; (iii) a efetiva e específica aplicação da subvenção, pelo beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado, dentre outros.
Muito embora ainda haja discussão sobre essa questão, fica claro que o entendimento administrativo majoritário ainda é o de que a natureza do benefício deve ser levada em conta, principalmente sob o olhar do caput do art. 30.
Já dentro do Poder Judiciário, tem sido edificado outros entendimentos que se distanciam da discussão sobre a natureza da subvenção (se custeio ou investimento). Em recente decisão do STJ (EREsp 1517492), o posicionamento foi de que os créditos presumidos de ICMS não deveriam ser tributados pelo IRPJ/CSLL, pois isso ocasionaria uma pretensa “bitributação”, diminuindo o incentivo fiscal estadual e desvirtuando a repartição das competências tributárias – foi ressaltado ainda que, se tais créditos presumidos fossem tributados pelo IRPJ/CSLL, configuraria um alargamento indireto da base desses tributos, usando como fundamento a decisão do STF que afastou a incidência do PIS/Cofins sobre o ICMS.
A despeito desse precedente do STJ, deve-se considerar que o mesmo não foi julgado dentro do rito dos recursos repetitivos, o que significa que não vincula sequer outras instâncias judiciais em sua interpretação sobre o tema.
A conclusão mais segura que se pode chegar, em nosso entender, é que o tema da tributação de benefícios fiscais de ICMS ainda está demandando consolidação, cabendo aos contribuintes agirem com prudência e acompanharem de perto a evolução da jurisprudência administrativa e judicial sobre o assunto.