A Lei Complementar nº 155/2016 incluiu no Estatuto da Micro e Pequena Empresa a previsão do contrato de participação para regulamentar a relação de investidor-anjo com microempresas ou empresas de pequeno-porte.
Tal norma teve o intuito de fomentar as startups, de forma a incentivar atividades de inovação e investimentos produtivos. Sua redação visa não desenquadrar empresas investidas do Simples Nacional, uma vez que não considera o investimento como receita ou capital social, e limitar a responsabilização do investidor-anjo em relação às obrigações das empresas investidas. No entanto, em sua elaboração não foram consideradas importantes questões de mercado, aqui discutidas.
É proibido ao investidor-anjo ter poderes de administração do negócio e direto de voto nas deliberações sociais da investida. No entanto, além de financiar, o investidor-anjo, em geral, também acompanha a evolução e contribui com o negócio, por meio de seus conhecimentos e networking.
Além disso, nossa legislação estabelece que o investidor-anjo poderá ser ressarcido / remunerado de três formas: (i) resgate do aporte após período mínimo de dois anos e máximo de sete anos; (ii) remuneração periódica, obtida ao final de cada período; e (iii) alienação da titularidade dos direitos do contrato de participação para os sócios ou para terceiros.
Essas regras de remuneração e resgate devem ser estabelecidas no contrato de participação. Porém existem limites legais para a remuneração do investidor: (i) o valor pago a título de resgate do investimento não pode ultrapassar o valor do aporte corrigido; (ii) a participação do investidor nos resultados não pode ser superior à 50% dos lucros em cada exercício; e (iii) o investidor-anjo tem um prazo máximo de cinco anos para ser remunerado.
Se não houver disposição em contrário, quem decide de forma absoluta sobre novos investimentos e distribuição de lucros da investida são seus sócios, sem qualquer interferência do investidor-anjo. O investidor-anjo pode, então, ficar refém dos sócios da investida, uma vez que não tem poder para participar de forma direta nas decisões societárias da empresa e sua remuneração é restrita a correção monetária e distribuição de lucros da investida durante o período definido em contrato (máximo de cinco anos).
As restrições aqui mencionadas e a falta de clareza das normas relativas ao investidor-anjo levam grande parte dos investidores a utilizar outros métodos de aporte, como, por exemplo, contrato de mútuo e aquisição de participação societária.
Caso opte pelo contrato de mútuo, o investidor fará jus a remuneração previamente definida (juros) e não figurará como sócio da investida. O mútuo pode ser conversível em participação societária, se assim definido em contrato.
Já no aporte de capital diretamente na sociedade mediante aumento do capital social e subscrição de novas quotas sociais, o investidor se torna sócio da investida e passa a ter todos os riscos, direitos e obrigações de sócio. Neste cenário, o investidor é remunerado por meio de distribuição de lucros proporcional a sua participação societária e eventual valor recebido em virtude da venda de suas quotas ou ações. Caso esta seja a opção escolhida, é importante a assinatura de um acordo de sócios no momento do aporte para definir regras de governança, saída e retirada de sócios, venda de participação societária entre outras.
Independente da forma de aporte escolhida, o investimento deve ser bem estruturado e o contrato redigido com objetivo de trazer maior conforto e segurança do investidor-anjo. Para isso podemos, por exemplo, prever opção de compra e venda de participação ao investidor, impor certas métricas e obrigações aos sócios da investida e ainda incluir períodos de lock up, impedindo a saída de determinados sócios/administradores da investida durante o período do investimento.
Observamos que a escolha do instrumento jurídico adequado para investimento dependerá do perfil de risco do investidor, seu grau de envolvimento com o negócio, enquadramento tributário e momento da investida.
De acordo com pesquisa do IBGE, seis de cada dez empresas fecham as portas em seus primeiros cinco anos, sendo que as de pequeno porte tem taxas de sobrevivência ainda menores. Este é um dos fatores pelos quais podemos concluir que o investimento em startups, que normalmente são empresas embrionárias, é considerado de alto risco e, portanto, deve oferecer maior recompensa ao investidor.
Havendo dúvidas, nossa equipe societária está à disposição para auxiliá-los.