Como largamente noticiado pelos meios de comunicação, em recente decisão, proferida em 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu ser inconstitucional a inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Intermunicipal e Interestadual e de Comunicação (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS/PASEP) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Não obstante o evidente – e reiterado – apelo arrecadatório por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional, a maioria dos ministros da Corte considerou que seria contrária ao ordenamento jurídico – em especial à Constituição Federal – a inclusão de um tributo de “repasse” obrigatório, no caso o ICMS, nos conceitos de faturamento e de receita que são utilizados como base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS.

Trata-se, por evidente, de decisão histórica – e de consequências ainda incertas. Primeiramente, vale falarmos do efeito mais imediato da decisão do STF: podem os contribuintes interromperem de imediato a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS?

Para respondermos essa pergunta, devemos antes entender que decisões que declaram a inconstitucionalidade de leis e atos normativos podem ou não ter efeitos gerais e imediatos1 (o chamado efeito erga omnes) conforme tenham sido proferidas em sede de controle concentrado (i.e., através de ações constitucionais como as ADIn’s ou ADC’s) ou em sede do controle difuso (i.e., via ações judiciais que só geram efeito entre as partes do processo).

Ora, o caso decidido pelo STF se deu em uma ação individual, de forma que os seus efeitos se restringem às partes daquele caso específico. Ou seja, um contribuinte que não tenha ingressado ele próprio com ação judicial e que não esteja amparado por decisão que lhe garanta a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS não pode2 simplesmente proceder com essa exclusão quando do cálculo do tributo, posicionamento esse, aliás, recentemente externado pela Receita Federal do Brasil (RFB) na Solução de Consulta no 6.012/2017.

Esse cenário, bom que se diga, pode se alterar caso a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) venha a editar ato no qual reconheça a solução definitiva da matéria e dispensa o seu corpo de apelar de decisões que lhe sejam contrárias neste assunto, haja vista o disposto no art. 19, II, da Lei 10.522/2002, que prevê a obrigatoriedade de a administração tributária seguir o entendimento do Judiciário nesses casos.

Mas, afirme-se, nem tudo são rosas. Mesmo os contribuintes que já tenham ação – e muitas vezes já tenham até mesmo decisões favoráveis – podem ver-se surpreendidos com eventual modulação dos efeitos da decisão pelo próprio STF. Isso porque sabe-se que a Procuradoria da Fazenda Nacional entrou com pedido específico neste sentido, requerendo à Suprema Corte que os efeitos da decisão sejam postergados para – vejam só – 2018!

Imagine-se, então, a bagunça que se estabelecerá caso esse pedido seja aceito pelo STF. Se a inclusão “inconstitucional” do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS fosse válida até 2018, ela seria válida para todos os contribuintes? E aqueles que discutiam o tema no Judiciário, também se sujeitarão à regra “inconstitucional”? Mesmo que tenham alguns contribuintes exercido o seu direito de ação, e ainda que tenham tido razão na discussão (pois a inclusão do ICMS era mesmo inconstitucional), deveriam eles submeterem-se às atuais regras do tributo até 2018?

Essas são algumas perguntas que deverão ser respondidas pelo STF muito em breve.

Outro ponto que tem gerado muitas dúvidas diz respeito à possibilidade de recuperar o PIS/PASEP e a COFINS indevidamente pagas (isto é, com a inclusão do ICMS) nos últimos cinco anos. Mais uma vez, apenas aqueles contribuintes que entrarem (ou entraram) com ações judiciais poderão legitimamente reaver os valores pagos à maior.

Todavia, também aqui os efeitos da modulação pretendida pela Procuradoria da Fazenda Nacional são bastante relevantes. Afinal, se a decisão for no sentido de que os efeitos da inconstitucionalidade serão postergados até 2018, o próprio direito à repetição estará em perigo, já que fica difícil pensar em recuperar o valor pago em períodos anteriores se os contribuintes devem pagar o tributo com a base “inconstitucional” até o final do ano corrente (2017).

Se o STF seguir a sua linha usual no que tange a assuntos tributários e determinar que a modulação atingirá apenas aqueles contribuintes que, na data da prolação da decisão3, não tenham entrado com ação discutindo o assunto, então todas as questões da declaração de inconstitucionalidade, incluindo a relativa à repetição do indébito, terão uma solução mais segura e racional – e diria mesmo mais consentânea com o nosso ordenamento jurídico.

Veja-se, portanto, que ainda há muita insegurança quando o assunto é incluir ou não o ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.

Mas há ainda alguns pontos adicionais que merecem serem destacados e que decorrerão – no médio e no longo prazo – do entendimento encampado pelo STF. O primeiro deles é que, se não há razões para incluir o ICMS no faturamento, é legítimo questionar-se, por exemplo, se o ISS também não deveria ser excluído da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, e se ambos, ICMS e ISS, não devem ser excluídos de outros tributos que têm o faturamento, a receita bruta ou mesmo a receita total como base de cálculo, tal como acontece com a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta4 (CPRB) e mesmo com o IRPJ e com a CSLL no regime do lucro presumido5.

Esses efeitos indiretos da decisão da Suprema Corte na composição de outros tributos parecem, de fato, bastante amplos e ainda darão ensejo e muitas discussões no futuro

Por fim, mas não menos importante, cremos que a decisão da nossa Corte Suprema terá também um efeito profilático bastante importante: o de garantir maior transparência ao sistema tributário e aos tributos que o compõem. Isso porque, se será vedado “inflar” a base de cálculo das exações tributárias com valores que não poderiam compô-la, isso vai querer significar, em algum momento, que tanto o Executivo quanto o Legislativo não mais poderão camuflar as alíquotas reais dos tributos através desse expediente, o que implica não só que o contribuinte saberá com mais clareza a alíquota efetiva aplicada, mas também que a sociedade terá mais condições de mensurar adequadamente o peso da carga fiscal que tem que suportar.

 


  1. Importante frisar que com isso não estamos a nos referir à vinculação do Poder Judiciário às decisões de inconstitucionalidade proferidas pelas instâncias pelo STF (em sede de repercussão geral) e pelo STJ em sede de recurso repetitivo. Apenas queremos dizer que, muito embora haja sim a vinculação judicial nesses casos (e bom exemplo foi a recente submissão do STJ à linha decisória do STF em relação ao tema), ela não é automaticamente estendida para a Administração.
  2. A menos, obviamente, que aceite sujeitar-se a eventuais autos de infração lavrados pela Receita Federal do Brasil. Nesse caso, e ainda que o mérito deva lhe ser favorável, vale observar o que se dirá sobre a questão da modulação dos efeitos da decisão pelo STF.
  3. Se a data da decisão que modulará os efeitos da decisão ou a data da decisão que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, isso também deverá ser objeto de decisão específica do STF.
  4. Exatamente neste sentido, foi recentemente noticiado que a Procuradoria da Fazenda Nacional, em processo que versava sobre a inclusão do ICMS na CPRB, defendeu junto ao STF que o mesmo entendimento proferido em relação à base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS fosse aplicado, dada a grande similaridade (diria até identidade) da discussão.
  5. Ainda que aqui seja possível afastar o raciocínio por conta de tratar-se de regime opcional e não obrigatório.
Octávio Ustra, sócio responsável pela área tributária do escritório Finocchio & Ustra Sociedade de Advogados.