A atividade empresarial possui como finalidade intrínseca a obtenção de resultado positivo. Verificada a ocorrência de lucro, os sócios da pessoa jurídica possuem a expectativa do direito ao recebimento desse resultado positivo, em consonância com a disposição trazida pelo artigo 1.007 do Código Civil, que dispõe: “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas (…)”.

Ressaltamos que existe diferença entre direito ao lucro e direito aos dividendos. O primeiro se dá com o resultado lucrativo do exercício social, pois mesmo quando há reinvestimento do lucro na sociedade, os sócios têm, de forma indireta, aumento de seu patrimônio na proporção de sua participação social. Já o direito à distribuição dos lucros somente surge com a deliberação dos sócios ou acionistas quanto à distribuição dos lucros.

O direito ao lucro é pela lei um direito essencial do sócio. Por isso, o artigo 1.008 do Código Civil e o artigo 109 da Lei das Sociedades por Ações (“Lei das S.A”) estabelecem a proibição da exclusão do sócio na participação nos lucros e das perdas.

Sendo assim, surge dúvida acerca da possibilidade de fixação desproporcional de dividendos, ou seja, uma distribuição em proporção diferente daquela detida por cada sócio no capital social da sociedade.

Para que seja possível a distribuição desproporcional de dividendos em uma Sociedade Limitada, é necessária previsão expressa no contrato social da sociedade, bem como a definição dos critérios utilizados para cálculo da distribuição e a aprovação dos sócios por meio de ata de reunião.

Pela leitura do Código Civil pode-se entender que o quórum necessário para a inclusão da possibilidade de distribuição desproporcional de dividendos no contrato social é de 75%. Já para aprovação da distribuição desproporcional na sociedade limitada, o Código Civil indica ser necessária aprovação por quórum simples (51%). No entanto, em ambos os casos, por se tratarem de definições que alteram direitos que beiram direitos essenciais dos sócios, o mais conservador é conseguir aprovação unanime.

Cabe mencionar que, nem com a aprovação unanime, será possível que um sócio deixe de receber ao menos uma pequena uma porcentagem do lucro.

O tema também foi reconhecido expressamente pela Receita Federal, que emitiu a solução de consulta DISIT/SRRF06 nº 46, em 24 de maio de 2010 sobre o assunto “A distribuição de lucros aos sócios é isenta de imposto de renda (na fonte e na declaração dos beneficiários), contanto que sejam observadas as regras previstas na legislação de regência, atinentes à forma de tributação da pessoa jurídica. Estão abrangidos pela isenção os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária.”

Por sua vez, a Lei das S.A., além de vedar a exclusão de acionista na participação nos lucros e nas perdas, semelhante às regras do Código Civil, veda também a diferenciação de direitos para ações de uma mesma classe. Sendo assim, para distribuição desproporcional em uma sociedade por ações é necessária a criação de ações com diferentes classes para as quais sejam atribuídos direitos distintos quanto à participação nos lucros, dessa forma, contornando a vedação legal e possibilitando a distribuição desproporcional nas sociedades por ações.

Importante mencionar que, em especial com relação às sociedades limitadas, há possível passivo oculto quanto às distribuições desproporcionais, uma vez que se não houver critério que justifique tal desproporcionalidade, a mesma pode ser reconhecida como [forma de remunerar o trabalho de um ou mais sócios sem pagar contribuição previdenciária]. Recentemente o CARF, que por muitas vezes entendeu a distribuição desproporcional como planejamento tributário abusivo, proferiu sentença favorável à distribuição desproporcional, considerando que no caso em questão as formalidades foram cumpridas.

Havendo dúvidas sobre distribuição desproporcional de dividendos e suas formalidades, nossa equipe Societária e Tributária estarão à disposição para esclarecê-las.